O assunto ligado às provas, seja no âmbito do direito processual civil ou penal, suscita inúmeros debates e é de fundamental conhecimento por qualquer operador do Direito.

Afinal, é por meio das provas que, nos casos que não dependem exclusivamente de matérias de direito, se chega à solução do conflito.

Várias são as espécies de provas de que cuida a teoria geral das provas, que inclusive tem extenso tratamento também sobre as provas ilícitas e seu uso pelas partes dentro do processo.

 

Vamos falar um pouquinho mais sobre elas?

Proibição das provas obtidas por meio ilícito

Art. 5º, LVI, CF/88:

Ilícita (lato sensu) é toda prova que não observa a lei.

Existem 2 tipos de inobservância da lei:

- Inobservância de normas processuais (ilegítimas, porque não tem um grau de comprometimento que é o grau de comprometimento das normas quando transgridem direitos materiais);

- Aquela que transgride direitos materiais (ilícita strictu sensu – CF, art. 5º, LVI). Ex: direito à intimidade e privacidade – não podemos transgredir a intimidade e a privacidade para esclarecer, porque essa prova não será utilizada. Modelo que trabalha com o alcance constitucional entre valores. O que importa mais: esclarecimento ou não usar meios que ofendem direitos de outros? O Brasil adotou esse último; usar meios que ofendem direitos de outros não é uma escolha possível no plano da obtenção das provas.

 

Jeremy Bentham, escritor de O Tratado das Provas Judiciais, afirmava que a toda prova que é excluída ou impedida, ficamos mais distantes da realidade. Mas ele também dizia que nem toda regra de exclusão é inadequada, porque, dependendo de um padrão de valor, de importância social, há sim escolhas que precisam ser feitas e aí há uma justificativa mediante uma proporção entre o que se está tentando evitar e o que vai trazer como consequência. Nesse balanceamento, teríamos uma aplicação adequada.

Interceptação: terceiro alheio capta imagem/som, mediante autorização judicial para fins criminais.

Gravação: tendência do STF sempre foi admitir como prova quando um dos interlocutores não sabe (gravação clandestina). Todavia, por uma alteração na legislação sobre a improbidade administrativa, discute-se que a gravação clandestina não pode ser utilizada no ambiente eleitoral. Essa situação é muito específica, até pela urgência temporal de uma eleição, tem um debate muito pontual que não pode macular o debate amplo que é o da gravação ser possível.

 

Na opinião do Professor William Santos Ferreira, a gravação por um dos interlocutores é possível mesmo sem o conhecimento do outro. Essa é uma questão de legalidade, e não quer dizer de qualidade. Às vezes, quem está gravando induz a conversa em determinado sentido e não permite ao outro qualquer apontamento, manipulando a situação. Cada vez que isso fica evidenciado, menor é a qualidade em termos de esclarecimento da questão fática. Gravação sem conhecimento não é ilícita, mas não quer dizer que ela tem qualidade e tem de ser vista com uma análise crítica muito grande por aquele que vai avaliar.

 

Aquele que vai avaliá-la, se adotá-la, tem que explicar e demonstrar o porquê, o risco é muito grande daquela prova ser de má qualidade. A má qualidade também deve ser objeto de análise pelo órgão julgador, sobretudo, quando há impugnação nesse sentido.

Precedente: Siverthorne Lumber Co vs. United States (Supreme Court - 1920)

Quando um fruto está contaminado, ele contamina os demais.

Ex: quando se tem uma violação da intimidade, essa violação leva a uma informação sobre outra prova, essa prova é obtida por uma testemunha – que não tem contaminação nenhuma -, ou um documento que esclarece. Como a base que levou ao conhecimento dessa prova é uma base contaminada, essa prova é denominada de “prova derivada”, que é o fruto da árvore envenenada. Ou seja, a prova derivada não pode ser utilizada, porque ela também está contaminada.

Não é o fato que fica contaminado, mas sim a prova. Se tem uma outra prova que não está contaminada, ela poderá ser utilizada.

- Fonte independente (independent source) – Se tiver uma “fonte independente”, como o fato está imaculado, poderá produzir essa prova, mesmo que tenha prova obtida por meio ilícito, desde que não haja nexo de causalidade com a outra prova.

- Descoberta inevitável (inevitable discovery) – o trabalho probatório que vinha sendo feito já levaria à prova mesmo sem aquela que transgrediu. Se aquela prova seria hipoteticamente descoberta, ela também não será viciada.

É possível utilizar, na esfera cível, a interceptação telefônica produzida na seara penal se forem descobertos reflexos cíveis.

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